面对日趋激烈的市场竞争，玩具企业通常会通过申请外观设计专利来获得专有权利的保护，以保护其新产品。但是，国家知识产权局对外观设计专利申请只进行形式审查，而不进行实质审查，不会进一步审查外观设计专利申请是否具备“新颖性”、“创造性”。因此，即使专利证书在手，外观设计专利也很有可能因为并不符合法律对“新颖性”、“创造性”的要求而处于不稳定的状态，容易被无效掉。
      那么，如何在申请专利时使外观设计尽可能符合“新颖性”、“创造性”，从而提高专利的稳定性呢？

外观设计专利的“新颖性”

      《专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”何谓“现有设计”或“同样的外观设计”？
      “现有设计”是指已经在国内外为公众所知的设计。包括在国内外出版物上公开发表过、公开使用、销售、推广过或者以其他方式为公众所知的设计。“同样的外观设计”是指在整体视觉效果上无差异的设计。
      以下，笔者从某客户的专利申请之中，选择一个案例进行讲解。

案例一：车上挂件和整车

      图1A、图1B、图1C所示产品是扭扭车车头前面的一个挂件，为玩具组成部件；图2A、图2B所示产品为扭扭车的玩具整体产品。虽然两者不是同一小类产品，但是均属于同一大类产品，均为玩具大类别。如果该扭扭车整车专利的公开日在该挂件专利的申请日之前，则该扭扭车上的挂件相对于拟申请专利的挂件是现有设计。
      经过比较，该扭扭车车头前面的挂件是倾斜安装在车头上的，该扭扭车车头前面的挂件后视图、仰视图和俯视图未能详尽表达，但这些角度的视图位于使用时不容易看到的部位，这些角度的视图即使有细微区别，这些区别对于一般消费者而言，属于施以一般注意力不能察觉的局部细微变化；根据“整体观察，综合判断”的原则，在形状完全相同、布局和图案也相同的情况下，该挂件与该扭扭车车头前面的挂件在整体视觉效果上基本无差异，可谓“同样的外观设计”。 图1A、图1B、图1C所示的挂件外观设计专利申请，不符合专利法第二十三条第一款的规定，不能获得授权。
      总而言之，申请外观设计专利，一定要避开那些别人已经申请过专利的，或者虽然别人没有申请专利但是早已公开宣传、销售或者使用的产品或产品部件。否则，即便专利申请获得了授权，也难以获得法律保护。

外观设计专利的“创造性”

      《专利法》第二十三条第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”何谓“与现有设计相比，应当具有明显区别”？
      对此，笔者选择一个专利无效案进行举例说明。

案例二：两辆儿童玩具车

      图4A和图4B对应的儿童玩具车，是图3A和图3B对应的儿童玩具车的现有设计。
将图3A和图3B的儿童玩具车与图4A和图4B对应的儿童玩具车对比，二者相同点在于：（1）整体结构、各部分间的相对位置及比例大致相同；（2）车把上均设有圆形后视镜；（3）前面罩造型基本相同，其上车灯、椭圆图案基本相同；（4）车座造型基本相同，后轮罩上均有米老鼠头部图案；（5）整体主要部分色彩基本相同。
      二者主要区别点在于：（1）车把手造型不同，新设计车把平直，现有设计车把中部仪表盘位置略下沉；（2）车座靠背造型不同，新专利靠背为白色米老鼠造型，现有设计为黄色蝴蝶结造型；（3）后轮罩下部轮廓有所不同，并且新专利后轮处有一类似链条罩的结构，现有设计无此结构。
      虽然二者存在上述3个区别点，但其所占童车整体的比例较小、位置也不突出。从一般消费者的视角出发，上述区别点不易被一般消费者察觉，对童车整体的视觉效果不会产生大的影响。图3A和图3B相比于图4A和图4B，不具有明显区别。因此，图3A和图3B所示的儿童玩具车的外观设计专利，不符合专利法第二十三条第二款的规定，没有创造性。
      玩具类外观设计专利申请获得专利授权、拿到专利证书是比较容易的，但要想真正得到一个稳定的专利，需要费一番功夫。这一方面要求玩具企业具备创新意识、提高创新能力，努力研发真正的新产品；另一方面也要求玩具企业在申请专利时，尽量寻求专业人员的帮助，让专业人员进行把关。